Tráfico de drogas ou porte para consumo próprio: você sabe diferenciar na prática?

Um dos crimes mais comuns em uma delegacia de polícia atualmente é o tráfico de drogas. Por vezes, são apresentadas pessoas detidas pela polícia militar que estariam em “local conhecido como ponto de tráfico de drogas” e que na revista pessoal destas acabaram por localizar pequena quantidade de drogas. Dito isso, pergunto: qual a natureza deveria ser registrada no boletim de ocorrência, tráfico de drogas ou porte para consumo pessoal?

Essa é uma questão que à primeira vista pode parecer de fácil resposta, porém, não é bem assim. Determinar se uma ocorrência apresentada nesses moldes deve ser registrada como tráfico ou como porte para consumo envolve mais do que somente a quantidade da droga encontrada.

Antes, porém, preciso te explicar algumas questões e conceitos indispensáveis para fazer a distinção ora proposta.

O que é droga?

O art. 1º da Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas), em seu parágrafo único diz o que é considerado droga:

Art. 1º [...]

Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

Perceba que a lei, por si só, não traz um conceito de droga, deixando esta tarefa a cargo do Poder Executivo da União. No direito, dizemos que este artigo é uma norma penal em branco heterogênea, pois remete a outro diploma legal, no caso, um ato administrativo. Mas esse é assunto para outro dia.

Assim sendo, o conceito de droga na legislação brasileira é efetivamente dado pela Portaria nº 344/98 da Anvisa, que em seu Anexo I lista as substâncias consideradas entorpecentes. Vale mencionar que as expressões “entorpecentes”, “tóxicos” e “drogas” são todas sinônimas, porém, atualmente a Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), seguindo as recomendações da Organização Mundial da Saúde, vale-se apenas da expressão “droga”.

Dito isso, podemos concluir que droga é toda substância definida como tal pela citada portaria da Anvisa.

O crime de tráfico de drogas

Sobre o crime de tráfico de drogas, começo trazendo uma curiosidade: é o tipo penal com mais núcleos no Brasil, são 18 no total! Ah, mas o que são núcleos? Simples, são os verbos de ação que a lei traz, como, por exemplo, “importar, exportar, remeter, etc.”.

Dá só uma conferida no que prevê o art. 33 da Lei nº 11.343/06:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

[...]

Este artigo é o que define o tipo penal do que chamamos de tráfico de drogas, então se uma pessoa praticar qualquer um desses verbos nucleares, ela estará cometendo o crime de tráfico. Por exemplo, se um indivíduo compra droga de alguém, está cometendo o crime do mesmo modo que se estivesse apenas guardando a droga para outra pessoa.

Mas então basta que a pessoa seja pega com qualquer quantidade para que fique caracterizado o crime de tráfico? Aí é que está a grande questão! A resposta é NÃO!

Não basta a quantidade da droga encontrada para se dizer se houve crime de tráfico ou não, é necessário analisarmos também o local e as condições onde estaria sendo realizado o tráfico, a conduta do agente e seus antecedentes, dentre diversos outros fatores que podem ser observados no momento da prisão.

Assim, por exemplo, se um indivíduo é preso em local já “conhecido como ponto de tráfico de drogas” (usei as aspas pois é a expressão comumente utilizada nos plantões policiais no momento da lavratura do flagrante), já possui antecedentes criminais ou outros boletins de ocorrência de tráfico naquele local, mas estava com apenas 10 “pinos” de cocaína, mesmo com a pouca quantidade de droga é possível que a ação seja enquadrada como crime de tráfico, tendo em vista que outros fatores além da quantidade levam à concluir a situação de mercancia ilícita.

De outro modo, já vi acontecer de um indivíduo ser pego com 2 tijolos de maconha e ser lavrado apenas um termo circunstanciado de porte para consumo pessoal, pois não se encontrava em nenhum local suspeito e não tinha antecedentes criminais nem boletins de ocorrência anteriores, além de ter alegado que comprava grandes quantidades para usar durante o mês sem ter que retornar para comprar todo dia.

Percebam como as circunstâncias em que os indivíduos se encontravam em ambos os casos eram completamente distintas e se fossemos levar em consideração apenas a quantidade da droga, no primeiro caso não poderíamos falar em tráfico, mas no segundo sim.

Porte de drogas para consumo pessoal, é crime?

Sem querer adentrar na discussão quanto às penas aplicadas à posse ou porte de drogas para consumo pessoal, na prática, portar drogas para consumo pessoal é SIM crime, ainda que seja considerado infração de menor potencial ofensivo.

A figura delituosa está prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Vejam que não há crime se o agente for surpreendido usando a droga se esta não for encontrada em seu poder. O uso da droga, ao contrário da posse e do porte, não é penalmente relevante, isto é, não há crime de “uso de droga”.

Se, por exemplo, Mévio está consumindo uma “carreira de cocaína” quando a polícia chega e esta quando o aborda não localiza nenhum resquício da droga, não há que se falar em crime. Agora, se Mévio consumiu parte da droga e quando a polícia chega encontra mais cocaína guardada com ele, haverá o crime de posse para consumo.

Então, repito: usar droga não é crime! Mas comprar, guardar, trazer ou ter consigo a droga, é sim crime.

E o usuário que consome a droga com outra pessoa: também há crime? Qual?

A Lei nº 11.343/06 acabou com a discussão quanto ao correto enquadramento da conduta do agente que cedia, ainda que gratuitamente, droga à terceira pessoa para juntos consumirem. Se antes havia dúvida se o crime cometido era o tráfico de drogas ou o porte para uso, o §3º do art. 33 pacificou o assunto ao dispor:

Art. 33. [...]

§3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

Assim, é fácil concluir que, se Tício compra a droga e a oferece a Mévio para juntos a consumirem, Tício estará cometendo o crime denominado de “cessão gratuita para consumo”, figura equiparada ao crime de tráfico. Reparem, entretanto, que o tipo penal é claro ao exigir uma relação prévia dos sujeitos (Tício e Mévio), por exemplo, devem ser amigos, parentes etc., e que aquele que oferece a droga não pode ter objetivo de lucro. Nesse sentido, lecionam Cunha, Batista e Ó de Souza:

Se o oferecimento for frequente e/ou visar enriquecimento (mesmo que indireto) do fornecedor, o crime passa a ser o de tráfico (art. 33, caput). Dentro desse espírito, parece óbvio que responderá por tráfico aquele que oferece gratuitamente droga, visando futuros consumidores, isto é, para que pessoas (ainda que de seu relacionamento) experimentem a substância e confiram a qualidade, fomentando futuras compras (CUNHA; BATISTA PINTO; Ó DE SOUZA, 2020, p. 1753).

Afinal, tráfico ou porte?

Depois de tudo que eu expliquei vocês já sabem que os crimes de tráfico e porte de drogas não se distinguem apenas levando em consideração a quantidade da droga apreendida, mas diversas outras circunstâncias, e para facilitar a própria Lei nº 11.343/06, em seu art. 28, §2º, traz os critérios para que seja feita esta diferenciação:

Art. 28. [...]

§2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Em resumo, ao nos depararmos com um caso que possa gerar dúvidas quanto à tipificação correta do crime, devemos levar em consideração as seguintes circunstâncias:

a) a natureza e quantidade da substância apreendida;

b) o local e as condições em que se desenvolveu a ação;

c) as circunstâncias sociais e pessoais; e

d) a conduta e os antecedentes do agente.

Se mesmo após a utilização destes parâmetros ainda subsistir a dúvida quanto ao crime em que incorreu o agente, a doutrina defende que o magistrado deverá condenar pelo art. 28 (posse ou porte para consumo), que é a norma mais favorável ao réu, e não pelo art. 33, caput. Vejamos a lição de Lima sobre o tema:

[...] não havendo certeza ao final do processo de que a droga apreendida com o acusado era destinada ao tráfico, leia-se, na hipótese de subsistir dúvida razoável acerca da presença do especial fim de agir “para consumo pessoal”, a solução adequada será a desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal com base na regra de julgamento do in dubio pro reo (LIMA, 2020, p. 1033).

Portanto, neste caso haverá o que chamamos de desclassificação do delito de tráfico para o de porte para uso.

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CUNHA, Rogério Sanches; BATISTA PINTO, Ronaldo; SOUZA, Reneé do Ó. Leis penais especiais comentadas. Salvador: Juspodvium, 2020.

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada - volume único. 8 ed. Salvador: Juspodvium, 2020.