Princípio da insignificância e sua valoração pelo Delegado de Polícia

A autoridade policial pode deixar de efetuar a prisão em flagrante por reputar o crime insignificante?

O princípio da insignificância tem sua origem no brocardo “minimus non curat praetor” do Direito Romano, isto é, pregava que o Direito não deve se ocupar de coisas insignificantes, todavia, era aplicável apenas no âmbito do Direito Privado. O jurista alemão Claus Roxin foi o responsável por, na década de 1970, trazer e incorporar tal princípio ao estudo do Direito Penal, sustentando a vedação da atuação penal do Estado quando a lesão causada pela conduta não for capaz de, ao menos, colocar o bem jurídico tutelado em perigo (MASSON, 2020, p. 25). Nesse sentido, CUNHA (2019, p. 79) leciona que

Ainda que o legislador crie tipos incriminadores em observância aos princípios gerais do Direito Penal, poderá ocorrer situação em que a ofensa concretamente perpetrada seja diminuta, isto é, incapaz de atingir materialmente e de forma relevante e intolerável o bem jurídico protegido. Nesses casos, estaremos diante do que se denomina “infração bagatelar”, ou “crime de bagatela”.

A insignificância ou bagatela é considerada um desdobramento lógico do caráter fragmentário do princípio da intervenção mínima. Isso porque a intervenção mínima determina que o Direito Penal somente deve ser aplicado quando estritamente necessário, ou seja, quando os demais ramos do Direito falharem em sua função de controle social é que o Direito Penal será chamado a agir (cuida-se, aqui, do caráter subsidiário), devendo ainda observar se se trata de caso de relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Este último é o caráter fragmentário da intervenção mínima.

Ora, se não há lesão ou perigo de lesão ao bem tutelado, não há falar em crime. O conceito analítico de crime, dado pela teoria tripartida, é de que se trata de fato típico, ilícito e culpável. A tipicidade, por sua vez, é modernamente formada pela tipicidade formal mais a tipicidade material, isto é, deve haver a adequação do fato à norma (tipicidade formal) e, para além desta adequação, é preciso que haja lesão ou perigo de lesão ao bem juridicamente tutelado (tipicidade material). Portanto, excluída a lesão ou perigo de lesão exclui-se a tipicidade; excluída a tipicidade exclui-se o crime. Não por outro motivo a doutrina considera a aplicação do princípio da insignificância como causa supralegal de exclusão da tipicidade. Supralegal, pois não há previsão do princípio em texto expresso de lei, sendo uma criação doutrinária e jurisprudencial. Ademais, importante mencionar que os Tribunais Superiores vêm admitindo a aplicação deste princípio a determinados crimes, todavia, estabeleceram alguns requisitos para a sua incidência:

Para a incidência do princípio da insignificância, devem ser relevados o valor do objeto do crime e os aspectos objetivos do fato, tais como, a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada. (STF, RHC 118.972/MG, rei. Min. Gilmar Mendes, rei. p/ acórdão Min. Carmen Lucia, 2.a Turma, j. 03.06.2014) (grifou-se)

Dito isso, poderia então, o Delegado de Polícia aplicar o princípio da insignificância quando lhe for apresentada situação em que, em sua valoração, o fato narrado carece de tipicidade material, isto é, não foi capaz de lesionar ou mesmo gerar perigo de lesão ao bem jurídico tutelado? Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já foi instado a julgar e entendeu que apenas o Poder Judiciário poderia proceder à análise do fato para posterior aplicação do princípio da insignificância (STJ, HC 154.949/MG, rel. Min, Felix Fischer, 5.a Turma, j. 03.08.2010). Grande parte da doutrina, porém, discorda deste posicionamento. Veja o que defende SANNINI NETO (2014, p. 201)

[...] certo de que a autoridade policial deve atuar como um garantidor dos direitos fundamentais dos cidadãos, impedindo que inocentes tenham seu direito à liberdade de locomoção restringido, o princípio da insignificância deve ser observado no momento da análise da prisão em flagrante.

Com a devida vênia ao entendimento do egrégio Tribunal, se o fato do agente não pode ser considerado típico, pois carece de tipicidade material, e, dessa feita, não há crime, o Delegado de Polícia deve garantir que o cidadão não seja injustamente encarcerado. Deste modo, o correto seria a elaboração de mero boletim de ocorrência narrando os fatos apresentados à autoridade policial, sem que fosse ratificada a voz de prisão em flagrante dada pelos condutores da ocorrência, para posterior instauração de inquérito policial ou simples remessa ao Ministério Público como elementos de informação, haja vista ser o órgão titular da ação penal. Obviamente, tal procedimento deve ser devidamente fundamentado pelo Delegado no histórico do boletim de ocorrência, justificando sua análise jurídica sobre o caso em apreço.

Outrossim, não se mostra razoável exigir que a autoridade policial, nesses casos, sabendo da insignificância do fato e da atipicidade da conduta nada possa fazer quanto à situação em comento. A carreira de Delegado de Polícia é jurídica, assim como a carreira de Juiz de Direito, de Promotor de Justiça e de Defensor Público. Nesse sentido, a Lei nº 12.830/13 estabelece que o cargo de delegado de polícia é privativo de bacharel em Direito e o seu tratamento deve ser o mesmo dispensado às demais autoridades citadas. Do mesmo modo, a Constituição Estadual de São Paulo, por exemplo, além de também determinar ser privativa de bacharel em Direito a carreira de Delegado, exige ainda o mínimo de dois anos de atividades jurídicas daquele. É fato, portanto, que a lei concedeu status de carreira jurídica ao Delegado de Polícia, assim sendo, não há motivos para entender que a autoridade policial não poderia deixar de lavrar o flagrante nesses casos.

Não se discute que o Delegado de Polícia é o primeiro garantidor dos direitos fundamentais do cidadão, pois antes de chegar ao conhecimento do Promotor de Justiça e do Juiz cabe ao Delegado de Polícia fazer a análise do fato a ele apresentado, realizando seu enquadramento típico na lei. Seria, portanto, contraditório dar ao Delegado o poder de fazer a análise técnico-jurídica no caso concreto, decidindo em qual crime o agente incorreu, mas não lhe permitir aplicar o princípio da insignificância aos fatos que entender não apresentarem lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Ademais, a aplicação do princípio pelo Delegado não retira do Ministério Público, titular da ação penal, a possibilidade de apreciação do fato, uma vez que, conforme já mencionado, o boletim de ocorrência deverá ser lavrado e encaminhado ao órgão posteriormente, de maneira que, na prática, a única consequência será o não recolhimento do agente ao cárcere logo que apresentado na Delegacia de Polícia. Nada impede, portanto, que o sujeito seja posteriormente processado, julgado e preso, se for o caso, pelo crime que o Delegado incialmente valorou como insignificante.

Em vista das razões aqui expostas, percebe-se que, mesmo havendo decisão em sentido contrário no STJ, não se trata de entendimento sedimentado na jurisprudência pátria, motivo pelo qual o Delegado de Polícia não apenas pode como deve aplicar o princípio da insignificância quando entender cabível, deixando de proceder à prisão em flagrante delito, resguardando, assim, os direitos fundamentais do cidadão e agindo dentro das atribuições que lhes são conferidas pela lei.

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BIBLIOGRAFIA:

BRENTANO, Gustavo de Mattos. Aplicação do princípio da insignificância pelo delegado. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-fev-28/gustavo-brentano-uso-principio-insignificancia-delegado>. Acesso em: 17 de out. de 2020.

CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de. Delegado pode e deve aplicar o princípio da insignificância. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2015-ago-18/academia-policia-delegado-aplicar-principio-insignificancia#:~:text=Nessa%20perspectiva%2C%20a%20moderna%20doutrina,a%20autoridade%20policial%5B12%5D>. Acesso em: 17 de out. de 2020.

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal – Parte Geral. 7. ed. – Salvador: Jusodivm, 2019.

MASSON, Cleber. Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) - v. 1. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2020.

SANNINI NETO, Francisco. Inquérito policial e prisões provisórias: teoria e prática de polícia judiciária. 1. ed. – São Paulo: Ideias & Letras, 2014.