Lavratura do Termo Circunstanciado de Ocorrência pelo juiz: aspectos teóricos e práticos

A recente decisão do STF na ADI 3.807 na qual, em sessão realizada no plenário virtual da corte, o Tribunal entendeu que o órgão judiciário pode, excepcionalmente, elaborar Termo Circunstanciado de Ocorrência de crime previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, causou polêmica no mundo jurídico e policial. A relatora, ministra Carmen Lúcia, aduziu em seu voto que tal situação ocorre porque as normas dos §§2º e 3º do artigo 48 da Lei nº 11.343/2006 foram editadas pelo legislador em benefício do usuário de drogas, objetivando afastá-lo do ambiente policial e, supostamente, seguindo a tendência dos países desenvolvidos. Apontou ainda dois aspectos relevantes quando o tema é o TCO: que a lavratura deste não consiste num ato privativo de polícia judiciária e que não constitui procedimento investigativo.

Antes, porém, de discutirmos os aspectos teóricos e práticos desta decisão, é preciso estabelecer o conceito de termo circunstanciado de ocorrência e entender as disposições do art. 48, §3º da Lei nº 11.343/06 que tiveram sua constitucionalidade questionada pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (Adepol).

O termo circunstanciado nada mais é do que o procedimento investigatório de infrações de menor potencial ofensivo, entendidas estas como as contravenções penais e crimes com pena máxima não superior a 02 (dois) anos, cumulados ou não com multa, submetidos ou não a procedimento especial, ressalvados os crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher. Nas palavras de Cleopas Isaías Santos (2013, pág. 280), trata-se do “procedimento administrativo simplificado, escrito e, como regra, substitutivo do inquérito policial, instaurado pelo delegado de polícia, com o objetivo de apurar a prática de infração penal de menor potencial ofensivo”.

Podemos perceber que, pelos conceitos apresentados, o TCO não é mero substitutivo do boletim de ocorrência, mas sim do inquérito policial, que é instrumento investigativo, portanto, para a confecção do TCO é preciso que se averigue a prova da materialidade e os indícios suficientes de autoria, assim como ocorre no inquérito policial, principal fonte de elementos de prova da prática de uma infração penal.

Extraímos da breve leitura do §2º do art. 48 da Lei nº 11.343/06 que jamais se imporá a prisão em flagrante ao consumidor de drogas, determinando em seguida o imediato encaminhamento do autor do fato ao juízo competente. Todavia, não se conta no Judiciário brasileiro com uma estrutura que permita um atendimento 24 horas por dia. Imagine, por exemplo, a detenção de alguém com maconha às 4h da madrugada de um sábado. Neste caso, ainda que previsto um plantão judicial, a possibilidade de atendimento pelo Poder Judiciário, nessa situação, é inexistente. Não por outro motivo o §3º permite que as providências citadas sejam tomadas pela autoridade policial na ausência da autoridade judicial. Na prática, porém, a apresentação ao juiz competente é a exceção, e não a regra, como faz crer o artigo. Dizer o contrário é desconhecer por completo a realidade do Poder Judiciário e das atividades de polícia judiciária do país.

Posto isso, indagamos: o juiz competente então deveria lavrar o TCO caso a polícia militar lhe apresentasse alguém preso portando droga para uso próprio? Se sim, como quer a decisão do STF, então o juiz tomaria todas as providências que são de forma recorrente adotadas pelo Delegado de Polícia nas delegacias de todo o Brasil, com a oitiva das testemunhas e do autor, apreensão da droga e respectiva requisição de perícia para esta a fim de se comprovar a autoria e a materialidade delitivas? Sendo negativa a resposta, qual o procedimento deveria então ser adotado?

Obviamente, as oitivas e a constatação da droga devem estar registradas de alguma maneira no procedimento elaborado, seja ele o TCO ou qualquer outro que possa vir a ser realizado pelo magistrado, de modo que este, de ofício, estaria determinando a produção de prova, bem como a coleta de elementos de informação, no caso, as oitivas das testemunhas e do autor, o que caracterizaria certa iniciativa acusatória do juiz. Ademais, não se discute que o exame pericial é espécie de prova irrepetível, sentido no qual já decidiu o STJ:

Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, perícias e documentos são provas que não necessitam ser repetidas no curso da ação penal, podendo ser validamente utilizadas para a definição da culpa penal sem violação do art. 155 do Código de Processo Penal. (AgRg no REsp 1.522.716/SE, j. 20/03/2018) (grifo nosso)

Sendo assim, como poderia ser o Termo Circunstanciado de Ocorrência um mero boletim de ocorrência mais elaborado, se nele devem ser colhidos elementos de informação e, inclusive, provas? Se investigar não é colher depoimentos, requisitar perícias, apreender objetos e outras diligências pertinentes, o que é?

Nessa toada, antes mesmo da vigência da Lei nº 13.964/19 (Pacote Anticrime), a doutrina já criticava essa iniciativa acusatória do juiz, que, como já frisamos, é exatamente o que ocorre se este determina ex officio a realização de perícia e demais procedimentos pertinentes à lavratura do TCO, ao analisar o teor do art. 156, I do CPP:

[...] a despeito de o art. 156, I, condicionar a atuação do juiz à urgência e relevância das provas a serem antecipadas, bem como à necessidade, adequação e proporcionalidade da providência ordenada, a interpretação literal do dispositivo parece importar em deslocar-se o magistrado da sua função de julgador para o papel de investigador ou acusador, em ofensa à Constituição Federal. (AVENA, 2017, pág. 321)

Não por outro motivo o citado artigo foi considerado tacitamente revogado pelas alterações trazidas pelo Pacote Anticrime, conforme o magistério de Renato Brasileiro (2020, pág. 95): “Operou-se, pois a revogação tácita do art. 156, inciso I, do CPP, nos exatos termos do art. 2º, §1º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro [...]”.

Portanto, com mais razão agora, não há mais falar em inciativa probatória do juiz, uma vez que o art. 3º-A do CPP[1] adotou expressamente o sistema acusatório, vedando qualquer iniciativa acusatória do magistrado na fase investigatória e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação. Obviamente, o juiz não está impedido de agir na fase investigatória, todavia, somente deverá fazê-lo quando provocado pelas partes, deixando a tarefa de colher elementos informativos e prova para a Polícia Judiciária e o Ministério Público, quando o caso.

Outrossim, o Supremo, ao decidir pela constitucionalidade do art. 48, §§2º e 3º da Lei nº 11.343/06 leva a um paradoxo com sua anterior decisão no RE 702.617, onde entendeu da seguinte forma:

A atribuição de polícia judiciária compete à Polícia Civil, devendo o termo circunstanciado ser por ela lavrado, sob pena de usurpação de função pela Polícia Militar [...] O dispositivo legal que atribui à Polícia Militar competência para confeccionar termos circunstanciado de ocorrência, nos termos do art. 69 da Lei nº 9.099/1995, invade competência da Polícia Civil, prevista no art. 115 da Constituição do Estado do Amazonas, e se dissocia da competência atribuída à Polícia Militar constante do art. 116 da Carta Estadual, ambos redigidos de acordo com o art. 144, §§ 4º e 5º da Constituição Federal. (STF, Tribunal Pleno, RE 702.617, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 31/08/2012). (grifo nosso)

Ora, se para a recente decisão proferida pelo STF o termo circunstanciado não é atividade privativa da polícia judiciária, porque não poderia também a Polícia Militar o lavrar? Fica aqui mais um questionamento.

Com a devida vênia, entendemos que, aparentemente, assim como o legislador, a Corte desconhece a realidade presenciada no interior das delegacias de polícia do país, pois, conforme exposto, o termo circunstanciado de ocorrência não pode ser considerado mero registro dos fatos, envolvendo a colheita de elementos de informação e até mesmo de provas, o que é suficiente para caracterizar um procedimento investigatório. Ademais, desconhece a realidade do próprio Judiciário, que se encontra afogado em processos, não havendo sentido em se preocupar em realizar a lavratura de TCO, que tiraria do magistrado horas que poderiam ser dedicadas aos processos de crimes mais graves. Ousamos dizer ainda que talvez tenha ignorado premissas importantíssimas do processo penal, como o sistema acusatório e sua base constitucional.

[1] Eficácia suspensa pelas ADI’s 6.298, 2.299, 6.300 e 6.305 em 22/01/2020.

---

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal. 9ª ed. ver. e atul. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.

CUNHA, Rogério Sanches. Leis penais especiais comentadas/Coordenadores Rogério Sanches Cunha, Ronaldo Batista Pinto, Renee do Ó Souza. 3ªed. rev., atual. e ampl. Salvador: Editora JusPodivm, 2020.

LIMA, Renato Brasileiro. Pacote Anticrime: comentários à Lei nº 13.964/19 - artigo por artigo. Salvador: Editora JusPodivum, 2020.

ZANOTTI, Bruno Taufner; SANTOS, Cleopas Isaías. Delegado de Polícia em Ação: Teoria e Prática. Salvador: Editora JusPodivum, 2013.

MACHADO, Leonardo Marcondes. Termo circunstanciado na visão do STF: o julgamento da ADI 3.807. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-jun-28/marcondes-machado-termo-circunstanciado-visao-stf-julgamento-adi-3807>. Acesso em 17 de julho de 2020.

VIAPIANA, Tábata. Termo circunstanciado não é investigação e pode ser feito pelo Judiciário. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-jun-27/termo-circunstanciado-nao-atividade-investigativa-feito-judiciario>. Acesso em 17 de julho de 2020.

DAVID, Ivana; LOMBARDI, Raquel Kobashi Galinati. Decisão do Supremo sobre lavratura de TCO é um marco histórico. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-jul-03/david-lombardi-decisao-stf-lavratura-tco>. Acesso em 10 de julho de 2020.

CUNHA, Rogério Sanches. Especial: Teses do STJ sobre as provas no processo penal – I (1ª parte). Disponível em: <https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2018/06/28/especial-teses-stj-sobre-provas-no-processo-penal-parte/>. Acesso em 15 de julho de 2020.