Direito ao contraditório e à ampla defesa no inquérito policial: uma abordagem prática sob a óptica

O direito de defesa no âmbito do inquérito policial é alvo de discussões na doutrina já há algum tempo, existindo inúmeros livros e artigos que abordam o tema. Todavia, o foco principal dessas publicações restringe-se, na maioria das vezes, ao campo teórico, pouco abordando os aspectos práticos e reflexos no dia-a-dia do operador do direito e, principalmente, no interior de uma delegacia de polícia. Não por outro motivo, o objetivo do presente artigo é explorar justamente esses aspectos práticos através de um caso concreto.

Por vezes, durante a lavratura de um flagrante na delegacia de polícia, o advogado constituído pelo indiciado, ao acompanhar seu interrogatório, solicita acesso aos autos de prisão em flagrante delito. No entanto, nem sempre seu requerimento é atendido. E foi exatamente o que ocorreu no caso concreto que ora apresento, em que o flagrante estava sendo elaborado e o advogado de um dos indiciados pediu acesso aos autos de prisão em flagrante, o que foi negado pelo delegado de polícia que presidia o ato. Diante de tal negativa, o advogado então pediu para que constasse no interrogatório de seu cliente que o delegado de polícia estava violando o direito ao contraditório e à ampla defesa de seu cliente, bem como estaria agindo em desacordo com o que determina a Súmula Vinculante nº 14 do STF. Desta vez o requerimento foi atendido pelo delegado, que constou a negativa de acesso aos “autos” do flagrante policial, todavia, inseriu uma breve justificativa desta.

A partir desta situação podemos fazer alguns questionamentos: existe direito de defesa no âmbito do inquérito policial? Se sim, houve violação a este? Houve também violação à Súmula Vinculante nº 14 do STF? São estas perguntas que, no decorrer deste artigo, buscarei responder, apresentando tanto os aspectos teóricos quanto as repercussões práticas das questões levantadas.

Inicialmente, porém, precisamos definir algumas premissas, e uma delas é o conceito de inquérito policial. Segundo o magistério de Nestor Távora e Fábio Roque

O inquérito policial é um procedimento administrativo preliminar, presidido pela autoridade policial, que tem por objetivo a apuração da autoria e da materialidade (existência) da infração, e a sua finalidade é contribuir na formação do convencimento (opinião delitiva) do titular da ação penal, que em regra é o Ministério Público, e excepcionalmente, a vítima (querelante). (TÁVORA, ROQUE, 2014)

Acrescente-se ainda que o inquérito policial é procedimento de natureza inquisitorial, uma vez que, salvo no caso de inquérito instaurado pela Polícia Federal para a expulsão de estrangeiro (Lei nº 13.445/17, arts. 48 e 58), o contraditório e a ampla defesa não são inerentes a ele. Ademais, a inquisitoriedade é uma das características do inquérito policial citadas pela quase unanimidade da doutrina processual penal. Brasileira. E é exatamente neste ponto que reside um dos argumentos utilizados pelo advogado no momento do flagrante, isso porque, a doutrina, principalmente após a edição da Lei nº 13.245/16, que alterou o Estatuto da OAB, passou a discutir a natureza jurídica do inquérito, se ainda seria inquisitorial. Vejamos então algumas das modificações trazidas pela citada lei:

Art. 7º. São direitos do advogado:

[...]

XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:

[...]

A partir daí uma parcela da doutrina começou a falar na existência de um contraditório diferido e da ampla defesa no âmbito da investigação preliminar. Diz-se o contraditório diferido, pois o direito à informação não abrange eventuais diligências em andamento. Prosseguindo, esta corrente defende que a Constituição Federal não pode ser interpretada restritivamente, de modo que, quando fala em “processo judicial e administrativo” em seu art. 5º, LV, refere-se a todo e qualquer procedimento investigatório, abrangendo também o procedimento administrativo, como, por exemplo, o inquérito policial. Ademais, esta parcela da doutrina argumenta que a expressão “acusado” utilizada pelo legislador no bojo do referido artigo deve ser lida de maneira a abranger o imputado de maneira geral, isto é, o suspeito, investigado, indiciado ou denunciado.

Sendo assim, Renato Brasileiro (apud SAAD, 2004) menciona que o exercício do direito de defesa seria exercido de duas maneiras: (i) exercício endógeno – refere-se ao exercício do direito de defesa nos autos do inquérito policial, seja por meio da oitiva do investigado ou de diligências solicitadas pela defesa à autoridade policial; (ii) exercício exógeno – efetivado fora dos autos do IP, seja por meio da impetração de remédios constitucionais, por exemplo o habeas corpus e mandado de segurança, ou de eventuais requerimentos endereçados ao juiz ou ao MP.

Portanto, para esta corrente, a presença do advogado é indispensável mesmo na fase de investigação preliminar, sob pena de nulidade absoluta e contaminação dos demais elementos probatórios, à luz da teoria da prova ilícita por derivação.

Diferentemente, outra parte da doutrina defende que as mudanças legislativas não tiveram o condão de afastar a natureza inquisitorial do inquérito policial e demais investigações preliminares. Pelo contrário, teriam preservado esta natureza, adotando apenas um viés mais garantista ao buscar garantir os direitos fundamentais do investigado. Nesse sentido:

Dessa fase pré-processual não resulta a aplicação de uma sanção, destinando-se tão somente a fornecer elementos para que o titular da ação penal possa dar início ao processo penal. Logo, ante a impossibilidade de aplicação de uma sanção como resultado imediato das investigações criminais, como ocorre, por exemplo, em um processo administrativo disciplinar, não se pode exigir a observância do contraditório e da ampla defesa nesse momento inicial da persecução penal. (LIMA, 2020)

Outrossim, quisesse o legislador brasileiro estabelecer como regra a presença de um advogado no inquérito policial, a mudança deveria ter sido feita não no Estatuto da OAB, e sim no Código de Processo Penal, que é o local próprio para uma mudança desta natureza. O CPP, em seu artigo 306, § 1º, exige a remessa do auto de prisão em flagrante à Defensoria Pública em 24 (vinte e quatro) horas após a prisão, caso o autuado não informe o nome de seu advogado. Ora, se o CPP silenciou quanto à presença do advogado ou defensor na lavratura do APF, mas não quanto à sua remessa à Defensoria Pública caso o autuado não constitua advogado, denota-se que, em regra, a presença deste não é obrigatória no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante delito. Corroborando tal entendimento, Norberto Avena afirma que

[...] a alteração determinada pela Lei 13.245/2016 incidiu apenas sobre o Estatuto da Advocacia, contemplando como direito do advogado o de assistir o investigado no curso da investigação criminal (inquérito policial, investigação do Ministério Público etc.). O legislador não alterou, portanto, o Código de Processo Penal ou qualquer outra lei processual penal especial, o que teria providenciado caso fosse sua intenção a de assegurar ampla defesa e contraditório na fase investigativa. (AVENA, 2017)

Até o momento, este tem sido o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NA PETIÇÃO. INQUÉRITO POLICIAL. PARTICIPAÇÃO DA DEFESA DO INVESTIGADO NA PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. LEI 13.245/2016. MITIGAÇÃO DO CARÁTER INQUISITÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO PRÉVIA DE QUESITOS. IMPOSSIBILIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. As alterações promovidas pela Lei 13.245/2016 no art. 7º, XXI, do Estatuto da Ordem dos Advogados representam reforço das prerrogativas da defesa técnica no curso do inquérito policial, sem comprometer, de modo algum, o caráter inquisitório da fase investigativa preliminar. (STF, 2ª Turma, Pet 7.612/DF, Rel. Min. Edson Fachin, j. 12/03/2019)

Nessa toada, respondendo à primeira questão levantada, entendemos que o contraditório e a ampla defesa podem existir, de forma endógena ou exógena, mas não são obrigatórios na fase de investigação preliminar, devendo, porém, os direitos do investigado serem assegurados pela autoridade policial. Obviamente, observada sempre a razoabilidade, a fim de não serem prejudicadas eventuais diligências futuras. Por este motivo, ainda que ausentes o contraditório e a ampla defesa, não há falar em nulidade absoluta no inquérito.

Superada a primeira premissa, passemos a analisar a Súmula Vinculante nº 14 do STF:

Súmula Vinculante n. 14. É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Esta súmula tem seu fundamento extraído do direito de petição previsto na Constituição Federal, bem como nos demais direitos constitucionais do devido processo legal, da ampla e do contraditório, além de, mais recentemente, no Estatuto da OAB, conforme se observa no art. 7º, XIII e XIV abaixo transcritos.

Art. 7º. São direitos do advogado:

[...]

XIII - examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estiverem sujeitos a sigilo ou segredo de justiça, assegurada a obtenção de cópias, com possibilidade de tomar apontamentos;

XIV - examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital;

[...]

Sabemos que outra das características do inquérito policial é justamente o sigilo, previsto no art. 20 do Código de Processo Penal, todavia, é pacífico na doutrina e nos tribunais que este sigilo não é aplicável ao defensor ou advogado. Trata-se de norma que visa garantir o contraditório e a ampla defesa, sejam eles exercidos ou não no âmbito do inquérito policial. O que, porém, sempre foi alvo de divergências era a extensão deste direito, isto é, a quais diligências pode ter acesso o defensor ou advogado. Por este motivo foi editada a Súmula Vinculante nº 14 do STF. Veja que referida súmula é clara ao dizer que o acesso aos elementos de prova será permitido apenas em relação às diligências já documentadas nos autos, no entanto, restringe seu âmbito de aplicação aos procedimentos investigatórios realizados por órgãos de competência de polícia judiciária, deixando de fora os procedimentos investigatórios criminais do Ministério Público, por exemplo. Sendo assim, o que fez a alteração legislativa do Estatuto da OAB, foi apenas ampliar a possibilidade de acesso do defensor para outros órgãos além daqueles com competência de polícia judiciária.

Assim, chegamos ao ponto de responder o segundo questionamento feito logo no início deste artigo: houve violação ao direito de defesa com a recusa de acesso aos autos de prisão em flagrante? E à Súmula Vinculante nº 14? Do exposto, podemos concluir que a resposta para ambas as perguntas é não. Primeiro porque, do ponto de vista prático, ainda não havia diligência documentada nos autos do flagrante, na verdade não havia nem mesmo autos de flagrante, uma vez que as peças ainda estavam sendo elaboradas no momento em que requerido o acesso pelo advogado. Em segundo lugar, o delegado, ao realizar o interrogatório, apesar de ter negado o acesso naquele momento, deu ciência ao indiciado de todos os seus direitos constitucionais, inclusive do direito ao silêncio e da orientação de um advogado, o qual se fazia presente na ocasião, seguindo os procedimentos previsto no CPP, bem como prontificou-se a fornecer cópia integral dos autos em questão tão logo finalizado o flagrante, em total observância à súmula, ao Estatuto da OAB e aos direitos constitucionalmente assegurados ao indiciado.

Percebam, portanto, que, na prática, a lavratura de um flagrante não é tão simples quanto parece ser na teoria. No caso que tomei por base para escrever este artigo haviam muitas partes envolvidas, além de diversos objetos, drogas e valores a serem apreendidos, e nesses casos os procedimentos podem levar horas para serem finalizados, como ocorreu na ocasião. Sendo assim, por vezes, os procedimentos a serem elaborados são divididos entre os policiais do dia para, só ao final, serem impressos, repassados ao escrivão do feito e então ser efetivamente formado o auto do inquérito policial ao qual então, seria dado acesso ao advogado.

BIBLIOGRAFIA:

AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal. 9ª ed. rev. e atul. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Súmulas do STF e do STJ anotadas e organizadas por assunto. 7ª ed., rev., atual. e ampl. – Salvador: JusPodivum, 2020.

LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal. Salvador: JusPodivum, 2020.

TÁVORA, Nestor; ROQUE, Fábio. Código de Processo Penal para concursos: doutrina, jurisprudência e questões de concursos. Salvador: JusPodivum, 2014.